Por Carlos Manuel Abrach Fernández*

El DNU 70/2023 dictado esta semana por el presidente Milei, es inconstitucional por varios motivos, principalmente por no respetar los requisitos que exige el art. 99 inc 3 de la Constitución Nacional para la validez de este tipo de decretos.

El art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional comienza con una prohibición general para el Poder Ejecutivo de dictar disposiciones de carácter legislativo, siendo esta una competencia exclusiva del Congreso de la Nación.

En su segundo párrafo, establece una facultad excepcional para el Poder Ejecutivo para dictar normas de carácter legislativo, pero sujeto al estricto cumplimiento de determinados requisitos. Estos son: 1) que existan circunstancias excepcionales, 2) que estas hagan imposible seguir el trámite ordinario de leyes, 3) que no sean de materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos, 4) que sean dictados por razones de necesidad y urgencia y, 5) aprobados en acuerdo general de ministros y firmado por todos ellos. Luego regula también un trámite de revisión de este tipo de decretos por parte de una Comisión Bicameral Permanente que dictaminará acerca de su validez para que luego cada Cámara decida si corresponde su rechazo o aprobación.

De lo dicho, surge que no basta con que existan circunstancias excepcionales o de emergencia, sino que esas circunstancias tienen que hacer imposible seguir el trámite ordinario de leyes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Verrocchi” interpretó que el concepto de imposibilidad puede tener dos significados o aplicaciones: 1) que sea materialmente imposible que el Congreso se reúna para debatir y aprobar una ley por causas de fuerza mayor (como una guerra o una epidemia) o, 2) que la situación que requiere solución legislativa que sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Si bien personalmente consideramos que la segunda causa amplía demasiado la posibilidad que el presidente dicte un DNU, tampoco permite que lo haga cuándo le resulte inconveniente enviar un proyecto de ley al Congreso porque no cuente con las mayorías, este se encuentre en receso o no quiera esperar el tiempo que lleva aprobar una ley (sin perjuicio que cuándo quiere el Congreso puede sancionar leyes en un tiempo muy breve).

La principal objeción al DNU dictado por Milei es, precisamente, que no respeta el requisito de imposibilidad de seguir el trámite ordinario de leyes. La fundamentación de este DNU se explaya en la descripción de una situación fáctica del país que -según el gobierno- configuraría una circunstancia excepcional o de emergencia, pero no explica porqué esas circunstancias excepcionales harían imposible que cada una de las medidas dispuestas sea tratada mediante el trámite ordinario de sanción de leyes establecido por la Constitución. O sea, no da razones de porqué es imposible que envíe los proyectos de ley al Congreso para que este los debata y sancione o rechace. La ausencia de imposibilidad de seguir el trámite ordinario de leyes, es todavía más evidente por el hecho que el presidente acaba de convocar a sesiones extraordinarias al Congreso para que debatan numerosos proyectos de ley que les envía en el mismo decreto (y que, agregamos, no pudo incluir en este DNU porque son claramente materias prohibidas por el art. 99 inc. 3).

Además, si bien en el DNU se afirma que esas circunstancias serían una razón de necesidad y urgencia, las decisiones que se toman en este son medidas de carácter permanente (se derogan y modifican leyes con alcance general). En cuánto a esto la Corte Suprema tiene dicho en el caso “Consumidores Argentinos” que los DNU no serán constitucionales cuándo propongan modificaciones permanentes. En concreto sostuvo que el DNU analizado en ese caso “…no traducen una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación excepcional… sino que, por el contrario, revisten el carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del Congreso Nacional.” O sea, que las decisiones tomadas mediante un DNU no pueden ser una norma permanente modificatoria de una ley del Congreso, sino que deben ser una regulación excepcional y transitoria.

Suma otro problema, que la Comisión Bicameral Permanente, aún no está integrada ya que se renueva luego de cada elección legislativa y, las Cámaras aún no decidieron su nueva conformación. Por lo tanto, no es esperable que realicen el dictamen acerca de su validez, en el corto plazo establecido por la Constitución.

Las constituciones modernas nacen como una limitación al poder del gobernante como una garantía para las personas. Una garantía de que sus derechos, su libertad serán respetados y que no quedarán a merced de las decisiones de un solo sujeto. Para ello la constitución limita al poder dividiéndolo en tres, asignándole a cada uno competencias propias y exclusivas que los otros poderes no pueden ejercer y, sometiéndolos a controles recíprocos. La constitución establece reglas que deben cumplirse inexorablemente para no caer en una tiranía y asegurar la convivencia pacífica en libertad.

La facultad del presidente para dictar disposición de carácter legislativo está prohibida y se reconoce excepcionalmente siempre que se cumplan determinadas condiciones, de lo contrario, son nulos de nulidad absoluta e insanable. Solo mediante el estricto cumplimiento de las reglas constitucionales mencionadas antes, el presidente puede dictar decretos que, materialmente, son equivalentes a las leyes. Las reglas de la Constitución son lo único que nos separa de una tiranía, que jamás puede aceptarse sin importar quién sea el tirano. Y la libertad es precisamente que una persona no pueda hacer con nosotros lo que desee y cuándo lo desee.

Lamentablemente, nos encontramos frente a otro presidente que dilapida la oportunidad de gobernar conforme la constitución -que juró cumplir y hacer cumplir- y, así empezar a construir una democracia sana, apoyada en la deliberación, el consenso y, la construcción democrática.

*Profesor de “Derecho Constitucional” y “Derechos Humanos” (UNR) y “Derecho Constitucional del Poder”, “Teoría Constitucional Derechos y Garantías” y, “Nociones de Ciencias Políticas y Sociología” (UCA)